Est-ce qu'il est possible d'avoir un document sur le droit pénal des affaires ?

DROIT COMMERCIAL Il s’inspire du code civil et du code du commerce ainsi que de la jurisprudence MODULE 1 : LA RESPONSABILITE Il n’existe aucune liberté sans notion de responsabilité. D’un point de vue juridique, la responsabilité s’analyse de trois points de vue qui constitueront les trois titres successifs : la responsabilité délictuelle la responsabilité pénale la responsabilité contractuelle Ces trois thèmes de la responsabilité trouvent leurs sources dans le code civil et le code pénal et concernent autant le droit commercial que le droit civil. 1)La responsabilité délictuelle Vous rencontrerez à coté de cette expression, responsabilité quasi-délictuelle qui veut dire la même chose (c’est presque aussi grave qu’un délit) Définition : la responsabilité civile est l’obligation imposée à une personne de réparer le dommage qu’elle a causé à une autre. La 1ere personne, c’est l’auteur, la seconde est la victime. La responsabilité trouve son exercice par la réparation en nature ou en argent que l’auteur doit verser à la victime. Cette définition va poser le problème d’une manière spéciale, qui va faire qu’en premier lieu, et avant tout, il faudra prouver l’existence d’un dommage et que c’est en second lieu seulement qu’il conviendra de déterminer le responsable. Chapitre 1 : l’existence d’un dommage Il existe un adage en droit qui dit : « pas de préjudice, pas d’action ». Quel préjudice avez-vous eu ? Une faute ne donne lieu à réparation que si elle est à l’origine d’un dommage. La faute qui ne cause aucun dommage à autrui n’entraîne pas de responsabilités civiles à la charge de son auteur. La nature du dommage importe peu. Il peut être économique ou moral. Le dommage économique est un dommage matériel, il se traduit pour la victime par une perte pécuniaire telle que la perte d’un bien, une perte de clientèle ou encore une incapacité de travail. Le dommage moral a un caractère extra économique, par exemple, l’atteinte à la réputation d’une personne ou les souffrances consécutives à un accident. Ce dommage de caractère extra économique ne pourra cependant être réparé que par une somme d’argent. Pour être réparable, un dommage doit présenter trois conditions : Le dommage doit être certain, direct et il doit porter atteinte à un intérêt légitime et juridiquement protégé. Certain : un dommage certain dans son principe même si son montant n’est pas encore défini. Direct : le dommage doit résulter directement du fait reproché. Intérêt légitime : juridiquement protégé. Chapitre 2 : détermination du responsable Il y a plusieurs origines de responsabilités. Le code civil en retient 3 : La responsabilité du fait personnel, celle du fait d’autrui, et enfin celle du fait des choses. a) La responsabilité du fait personnel : Elle est définie par les articles 1382 et 1383 du code civil : Article 1382 : tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute du quelle il est arrivé à le réparer Article 1383 : chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par négligence ou par son imprudence. A l’analyse de ces articles, l’auteur doit être déclaré responsable lorsqu’il a commis une faute et que le dommage résulte de cette faute. La faute évoque l’idée d’une défaillance de l’auteur du dommage. Elle consiste à ne pas se conduire comme un homme prudent et diligent aurait dû le faire dans les mêmes circonstances. Cet homme, c’est le bon père de famille : homme normalement prudent et diligent. La faute peut être de nature variée, elle peut être intentionnelle ou non intentionnelle, c'est-à-dire d’imprudence ou de négligences. La faute, enfin, doit être commise par un auteur responsable. Quelqu’un d’irresponsable ne commet pas de fautes. Il faut qu’il y ait un lien de causalité direct entre la faute et le dommage. b) la responsabilité du fait d’autrui Elle a été prévue par l’article 1384 du code civil. Trois cas de responsabilité : ce sont d’abord les parents du fait de leurs enfants mineurs habitant avec eux, les instituteurs et les artisans du fait de leurs élèves et apprentis, et enfin les commettants du fait de leurs préposés. Un commettant, c’est une personne dont le rôle est de donner des ordres et des instructions au préposé sur la manière de remplir les fonctions qui lui ont confiées. Lien de préposition : lien d’ordre et non de salarié c) la responsabilité du fait des choses Lorsqu’un dommage est provoqué par une chose, il est possible d’en déclarer responsable soit le propriétaire de la chose, soit le gardien de la chose. A l’origine, dans le code civil, la responsabilité du fait des choses n’était admise que pour les dommages créés par les animaux et par les immeubles. Depuis l’année 1930, on a étendu la responsabilité à toutes les choses et en particulier aux choses dangereuses. Cette extension de responsabilité est l’œuvre de la jurisprudence. Il convient de savoir que la loi admet des causes d’exonération de responsabilité : il faut pour cela que le propriétaire ou le gardien démontre que le dommage est dû à une cause étrangère, étrangère à lui. Il y a trois causes étrangères possibles : ce sont d’une part la force majeure, le fait du tiers et enfin la faute de la victime elle-même. Chapitre 3 : mise en œuvre de la responsabilité Il y a deux possibilités de mettre en œuvre une responsabilité, soit devant les juridictions civiles, soit devant les juridictions pénales. Devant les juridictions civiles, l’action en responsabilité doit être exercée par la victime ou si elle est décédée, ses héritiers. L’action devant les tribunaux de grande instance ou tribunaux de commerce : Le tribunal compétent est celui où le fait dommageable s’est produit (prescription civile : 10 ans). Les actions peuvent être également menées devant les tribunaux correctionnels si la faute est aussi pénale et pas uniquement civile. Chapitre 4 : réparation du dommage : La réparation en nature n’est pas toujours possible. Les tribunaux s’ils ne peuvent ordonnés la réparation en nature qu’ils ordonnent quand c’est possible, accordent à la victime un équivalent financier que l’on appelle les dommages et intérêts. Les dommages et intérêts sont de deux sortes, ils sont à la fois pour certains compensatoires, ou pour d’autres moratoires. Les dommages et intérêts compensatoires sont destinés à compenser un manque, un dommage. Les dommages et intérêts moratoires sont destinés à compenser le retard apporter à la solution du litige. 2)La responsabilité pénale C’est une responsabilité délictuelle en générale parce qu’elle est engagée lorsque un individu commet une infraction (acte ou omission interdit par la loi sous menace d’une peine), et non pas une sanction qui est civile. Il existe trois types d’infraction en ordre de gravité croissante : Les contraventions, les délits et les crimes. Les contraventions sont jugées par le tribunal de police, les délits par le tribunal correctionnel et les crimes par la cour d’assise. En général, tous les jugements peuvent faire l’objet d’un appel et d’un pourvoi en cassation. Les contraventions se prescrivent par un an après leur commission, les délits par trois ans et les crimes par 10 ans. Il y a des exceptions, comme les crimes contre l’humanité sans prescription. Il y a deux volets : les éléments constitutifs de l’infraction et la responsabilité pénale. Chapitre 1 : les éléments constitutifs de l’infraction Ils sont au nombre de quatre : Un élément légal, un élément matériel, un élément moral et un élément injuste. Ces 4 éléments sont cumulatifs et non pas alternatifs. L’infraction est un acte ou une omission interdit par la loi sous menace d’une peine. C’est une peine privative de liberté, le juge peut la moduler. a)Un élément légal : Depuis la révolution française et la création du code pénal, il ne peut y avoir aucune infraction ni aucune peine prononcée qui ne soit fondée sur la violation d’un texte légal. Il n’y a pas d’infraction sans texte légal préalable à la commission de l’infraction. La loi peut créer des catégories d’infractions, des décrets ministériels et les arrêtés ministériels. Il est à souligner que la loi pénale est d’interprétation stricte par le juge. b)Un élément matériel : C’est l’élément qui décrit les faits qui sont prévus et réprimés par le code pénal. Ces faits doivent être matériellement constatés même si une infraction n’est pas complètement aboutie. Une infraction est suffisamment avancée à partir du moment où la tentative de commettre cette infraction sera avérée. Pour qu’une personne soit punissable, il faut que l’infraction ait reçu un commencement d’exécution et n’ait été interrompue que par un fait étranger à son auteur. La tentative est punissable. c)Un élément moral : On va parler d’élément intentionnel. Pour être punissable, l’auteur d’une infraction doit avoir eu l’intention de la commettre, la volonté orientée vers la commission de l’infraction. Il faut être majeur, pleinement responsable, en possession de ses moyens intellectuels. Cela exclut les états de démence. d)Un élément injuste : Il n’y a pas de faits justificatifs. Pour qu’une infraction soit constituée, il faut que l’auteur de cette infraction ne puisse pas justifier de cette infraction (contrainte, légitime défense…). Il y 3 ordres de faits justificatifs (légitime défense, l’ordre de la loi ou le commandement de l’autorité légitime, la contrainte). La légitime défense, c’est une riposte à une attaque. Cette riposte doit être concommittente à l’attaque et proportionnée à cette attaque pour constituer un fait justificatif. L’ordre de la loi ou le commandement de l’autorité légitime : on peut blesser quelqu’un sur ordre de la loi (policier). Le commandement de l’autorité légitime : c’est le droit de la guerre, la théorie des Bayonnettes intelligentes qui s’applique dans notre travail. L’ordre du commandement c’est l’ordre du supérieur hiérarchique : plus on est haut dans la hiérarchie, moins on peut invoquer que l’on est obligé par notre supérieur hiérarchique. La contrainte peut être physique (l’état de nécessité : voler pour se nourrir) ou morale (est difficilement acceptée par les tribunaux, elle ne joue que dans le cas de délit d’abus de faiblesse) Chapitre 2 : La Responsabilité pénale Seule la personne qui a commis un acte illicite peut être déclarée pénalement responsable, c’est ce qu’on appelle le principe de la personnalité de la responsabilité pénale. C’est l’article L121-1 du code pénal « Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait ». Le principe repose sur l’exigence d’une faute intentionnelle telle que le décrit l’article L121-3 du code pénal et qui dit « Il n’y a pas de crime ou de délit sans intention de le commettre ». Il existe cependant des exceptions à ce principe : ce sont tout d’abord les contraventions, qui n’exigent pas d’élément intentionnel les fautes pénales délictuelles non intentionnelles, c'est-à-dire, il s’agit de délits jugés par le tribunal correctionnel sur la base de textes d’infractions matérielles constituées par une simple faute contraventionnelle, c’est le cas de tous les nouveaux délits en matière économique, de sécurité et d’hygiène, c’est la tendance générale de tous les nouveaux textes répressifs et enfin, les fautes ou infractions d’imprudence ou de négligence, le mot prouve bien que c’est une infraction sans intention. La loi relative à la mise en danger de la vie d’autrui est la 4ème exception. C’est une loi de 1996 révisée le 10/07/00, c’est une loi qui prévoit que l’on peut être sanctionné comme auteur d’une infraction par le simple fait d’avoir mis en danger la vie d’autrui. Désormais, on peut être poursuivi pour mise en danger de la vie d’autrui dans la mesure où l’on commet une faute caractérisée ou dans la mesure où l’on viole de façon délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi. Chapitre 3 : La Responsabilité pénale des personnes morales Depuis la réforme de 1994, la responsabilité pénale des personnes morales peut être invoquée. Ce principe est posé par l’article L121-2 et chaque infraction que peut commettre une personne morale est prévue par un texte spécifique. Les personnes morales concernées : personnes morales à but lucratif (sociétés civiles ou commerciales), les personnes morales de droit privé à but non lucratif (les associations, les partis politiques, les syndicats ou les institutions représentatives du personnel) et les personnes morales de droit public (collectivités territoriales, les établissements publics sauf l’Etat). Type d’infraction : escroquerie, abus de confiance, mise en faillite, infraction à la législation économique, corruption. Les peines infligées sont financières (amendes ou peine de dissolution, d’interdiction d’exercer, fermeture administrative). En conclusion, lorsque l’infraction est constituée, il appartient au tribunal saisi de prononcer une peine. La peine est encadrée par la loi dans un minimum et un maximum. Le juge a toujours la possibilité d’aller en deçà du minimum mais jamais au-delà du maximum. Il a donc un pouvoir souverain d’appréciation de la peine. Les peines sont des peines de privation de liberté, réclusion ou emprisonnement, ou des peines d’amendes. Les peines peuvent être assorties d’un sursis simple ou avec mise à l’épreuve. 3) La responsabilité civile contractuelle Chapitre 1 : le contrat Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose (article 1101 code civil). Le contrat est synallagmatique en vertu de l’article 1102 du code civil lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres. A)les obligations contractuelles a) obligation de donner Le contrat qui contient l’obligation de donner a pour objet le transfert de la propriété d’un bien à autrui soit à titre onéreux, soit à titre gratuit. L’obligation de donner emporte celle de livrer la chose et de la conserver jusqu’à livraison à peine de dommages et intérêts envers le créancier. L’obligation de veiller à la conservation du bien soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins d’un bon père de famille. L’article 1138 du code civil prévoit que l’obligation de livrer est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l’instant où elle a du être livrée, encore que la tradition n’en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit mis en demeure de la livrer, auquel cas la chose reste au risque de ce dernier. L’article 1138 du code civil parle de mise en demeure au cas où le contrat ne serait pas respecté. Toute exécution forcée d’un contrat doit être précédée d’une mise en demeure. C’est une sommation d’huissier ou bien une LRAR ou encore entre commerçants toutes lettres, mails, fax, dès lors que ce mail ou fax comporte la référence à une mise en demeure. Elle doit être impérativement adressée avant toute tentative d’exécution forcée ou de résolution du contrat (art 1139 code civil). Certains contrats prévoient que le débiteur d’une obligation sera considéré comme mis en demeure sans qu’il soit besoin d’adresser cette sommation. b) obligation de faire ou de ne pas faire Les contrats obligent les parties à exécuter l’engagement convenu de bonne foi et les conventions obligent non seulement à ce qu’elles contiennent d’une façon expresse mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donne aux obligations. Les contrats consistant dans une obligation de faire ou de ne pas faire comportent deux types d’obligations différentes : il peut s’agir soit d’une obligation de résultat, soit d’une obligation de moyen. l’obligation de résultat : c’est une obligation par laquelle un débiteur s’engage à un résultat déterminé à l’avance (ex : contrat de construction, de transport) l’obligation de moyens : c’est une obligation au terme de laquelle le débiteur s’engage à mettre en œuvre un certain nombre de moyens pour tenter de parvenir à un résultat (avocat, médecin) B)les effets du contrat a) la force obligatoire du contrat En vertu des dispositions de l’article 1134 du code civil : « les conventions légalement formées tiennent lieu de lois à ceux qui les ont faites ». Cela signifie que chaque contractant est lié par la convention qu’il a signée comme si cette convention lui était imposée par la loi. Deux conséquences : irrévocabilité de la convention exécution de bonne foi des contrats L’article 1134 dit aussi que les conventions ne peuvent être révoquées que du consentement mutuel des parties. Cela signifie que avant de signer une nouvelle convention, les parties doivent d’abord se dégager de la précédente. Si un débiteur d’obligation ne s’exécute pas de bonne foi, le juge rappellera que les parties sont tenues les unes envers les autres d’une obligation de loyauté et aussi d’un devoir de coopérer pour une bonne exécution du contrat. Le contrat a une force obligatoire à l’égard des juges et aussi envers les parties. Puisque le contrat forme la loi entre les parties, le juge doit le faire appliquer et il ne peut pas l’interpréter lorsque la volonté des parties et les clauses sont suffisamment claires et précises. Un juge peut modifier certaines conséquences qui lui semblent dommageables d’un contrat telle que la clause pénale. b) effet relatif du contrat vis-à-vis des tiers Les conventions ou les contrats n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes. Ce principe signifie qu’un tiers ne peut pas devenir créancier ou débiteur d’un contrat auquel il n’a pas été parti. Cependant, le principe de l’effet relatif ne veut pas dire que le contrat soit inopposable aux tiers. La conclusion d’une convention crée une situation juridique qui s’impose directement aux parties mais qui indirectement peut profiter ou nuire à des tiers. Chapitre 2 : la faute contractuelle a)la nature de la faute C’est le contrat qui permet de déterminer les obligations de chacun des co-contractants. Si l’un des plusieurs contractants subit un dommage, le dommage qui doit être réparé est la conséquence de la faute contractuelle commise par celui qui n’a pas rempli l’engagement qu’il avait souscrit. A cette occasion, la faute contractuelle sera différente selon que l’obligation est de résultat ou de moyens. Dans l’obligation de résultat, il n’y a pas besoin de prouver la faute, il suffit de faire constater que le résultat n’est pas obtenu. Dans ce cas, celui qui était tenu à l’obligation de résultat n’a pas le droit de dire qu’il n’a pas commis de fautes. Il ne peut invoquer que la cause étrangère ou la force majeure (extérieure, irrésistible et imprévisible). Si le débiteur n’est tenu qu’à une obligation de moyens, il pourra être dégagé de sa responsabilité en prouvant simplement qu’il n’a pas commis de fautes et qu’il s’est comporté en bon père de famille. b)la gravité de la faute Faute légère, faute grave voir lourde et la faute intentionnelle ou dolosive équivalente au dol. La faute légère ne peut pas faire rompre le contrat. Par contre, la faute grave est de nature à entraîner la résolution judiciaire du contrat de même que la faute dolosive qui peut en plus entraîner le versement de dommages et intérêts. Chapitre 3 : la preuve C’est un élément essentiel dès lors qu’il existe un créancier d’une obligation et un débiteur et que cette obligation n’est pas remplie. Il faudra que la preuve de la faute contractuelle, c'est-à-dire du manquement à l’obligation soit prouvé, en tout cas, dans toutes les obligations de donner et dans toutes les obligations de faire qui sont des obligations de moyens. L’article 1315 du code civil édicte le principe selon lequel il appartient à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de prouver le manquement. En résumé, c’est donc au créancier d’une obligation ou au demandeur qu’il appartient de faire la preuve du dommage qu’il subit. La charge de la preuve incombe au demandeur. Les juges ne forment leur conviction que sur les éléments de preuve admis par la loi et la preuve n’est légalement faite que si elle est administrée selon les formes du code de procédure civile. En matière commerciale, la preuve est théoriquement libre à la condition que l’on se trouve bien dans un conflit entre deux commerçants. Si conflit entre un commerçant et un particulier consommateur, on retombe dans l’encadrement des preuves du code civil. Les preuves : l’écrit : le meilleur, c’est un acte authentique ou un procès verbal d’un huissier la preuve par acte sous seing privé la preuve testimoniale (par témoin) : obtenir le témoignage écrit de quelqu’un qui connaît quelque chose (attestation) l’enquête : diligentée par les juges des présomptions de preuves qui sont des constats, des rapports d’experts, des projets de conventions, des fax, des photocopies un commencement de preuve par écrit, c'est-à-dire un document incomplet qui permet au juge de se forger une conviction demander au juge qu’il nomme un expert pour rechercher des renseignements ou des éléments en fonction de la mission qu’il lui est confiée l’aveu, le serment En matière commerciale, on n’a pas beaucoup d’écrits au sens classique du terme. Les fax sont admis. Quelques domaines du droit commercial échappent à ces preuves : les ventes de fonds de commerces, le droit des sociétés, les contrats de transport et le droit maritime Chapitre 4 : les sanctions en cas d’inexécution ou de mauvaises exécutions du contrat Les défaillances commises par les parties dans l’exécution du contrat qu’elles ont conclu engendrent des sanctions. Elles sont de deux ordres : ce sont tout d’abord des sanctions prévues par les règles légales soient des sanctions prévues par le contrat, les unes n’étant d’ailleurs pas exclusives des autres. Il faut cibler sa demande devant un juge car le demandeur peut se plaindre soit d’une mauvaise exécution contractuelle soit d’une inexécution totale ou partielle du contrat. Dans le 1er cas, on engage la responsabilité de celui qui a mal exécuté et celui-ci sera condamné à des dommages et intérêts. Si l’on se plaint de l’inexécution totale du contrat, on réclamera alors la résolution du contrat. C’est la décision en générale judiciaire qui fait disparaître le contrat. Dans les contrats à exécution instantanée, comme la vente, la résolution a un effet rétroactif, le contrat n’a jamais existé (conséquence : on restitue l’argent et l’objet). Dans les contrats successifs ou à exécution échelonnée (ex bail, contrat d’approvisionnement), la résolution s’appelle alors résiliation et ne produit ses effets que pour l’avenir. Il existe d’autres cas de résolutions des contrats : d’abord, une résolution par consentement mutuel, une clause résolutoire inscrite dans le contrat. L’intérêt de cette clause est de dispenser le créancier de demander la résolution du contrat en justice, on les appelle des clauses résolutoires de plein droit. Que l’on soit dans le cas d’une mauvaise exécution du contrat ou que l’on soit dans le cas d’une inexécution du contrat, le demandeur devra choisir entre la demande de réparation en nature ou l’octroi de dommages et intérêts. Quelque soit son choix, il devra avoir fait précéder sa demande d’une mise en demeure. Cette mise en demeure devra contenir la demande précise d’exécution en nature ou à défaut de dommages et intérêts. Si le demandeur n’opte pas pour l’exécution forcée en nature, mais pour l’octroi de dommages et intérêts, il demandera des dommages et intérêts compensatoires et des dommages et intérêts moratoires, c'est-à-dire une somme d’argent destinée à réparer le retard apporté à la réparation du préjudice. En matière contractuelle, les dommages et intérêts compensatoires peuvent avoir été prévus par le contrat soit par une somme d’argent déterminée ou par un pourcentage sur un montant financier représentatif du contrat. C’est ce que l’on appelle la clause pénale. Chapitre 5 : clause modificative de responsabilité La pratique des contrats permet de modifier les règles de droit commun en matière de responsabilité, c'est-à-dire que le contrat peut prévoir une extension ou au contraire une restriction de responsabilité en cas de survenance d’un litige (clause limitative de responsabilité). Certaines clauses vont jusqu’à l’exonération de la responsabilité. La plupart des contrats permettent que des commerçants entre eux limitent leurs responsabilités. On ne peut pas limiter la responsabilité en matière d’ordre public, de bâtiment (garantie décennale) ou d’un contrat avec un consommateur. On assimile la clause pénale à une clause modificative de responsabilité dans la mesure où elle prévoit une indemnisation maximale par l’auteur de la faute contractuelle. MODULE 2 : LE DROIT ET LA PROCEDURE COMMERCIALE 1)la justice commerciale Chapitre 1 : les juridictions Il y a des juridictions spécifiques chargées de régler les litiges commerciaux (tribunaux de commerce). On les appelle des juridictions consulaires, c'est-à-dire que c’est une organisation qui ne dépend pas du ministère de la justice. Ils sont composés de juges élus. Ce sont des gens qui ont un statut de commerçants qui sont eux-mêmes élus par des délégués consulaires eux-mêmes élus par des commerçants dans le ressort d’une chambre de commerce. Les juges ne sont pas des magistrats professionnels du droit mais des professionnels du commerce. Ils siègent par groupe de 5. Il y a également des procureurs spécialisés en matière commerciale. Il y a des auxiliaires de justice, des greffiers (juristes de profession), des avocats, des huissiers, des mandataires administrateurs judiciaires et des mandataires liquidateurs judiciaires. Chapitre 2 : la compétence des tribunaux de commerce La compétence rationé loci et la compétence rationé matériaé En raison du lieu et en raison de la matière rationé matériaé : litiges entre commerçants, conflits relatifs à des actes de commerce. Il faudra d’abord savoir si la personne avec laquelle on a un conflit est commerçant. Cette compétence des tribunaux de commerce est d’ordre publique. On ne peut pas y déroger par conventions contraires. Lorsqu’un commerçant est en conflit avec un particulier, il n’ira pas devant le tribunal de commerce mais devant un tribunal civil. A l’inverse, le particulier pourra aller soit devant le tribunal de commerce, soit devant le tribunal civil (instance ou grande instance). rationé loci : c’est en général la compétence du tribunal du lieu de résidence du défendeur. Dans de nombreux contrats, dans de nombreuses conditions générales d’achat ou de vente, il y a des clauses attributives de compétences : les parties vont pouvoir choisir leur tribunal. Attention aux problèmes des ces clauses : une clause de ce genre n’est applicable qu’à la condition que le cocontractant en ait connu l’existence avant la conclusion du contrat et qu’il ne s’y soit pas opposé. Chapitre 3 : le fonctionnement des tribunaux de commerce la procédure normale : La procédure devant un tribunal de commerce commence par la délivrance d’une assignation : c’est un acte délivré par un huissier contenant l’état civil complet des parties, les motifs du procès et la demande présentée au tribunal. Il appartient au demandeur de communiquer ses pièces justificatives au défendeur. Aucun document, ou argument, ne peut être invoqué devant un tribunal sans avoir été communiqué préalablement à l’adversaire (respect du contradictoire). Cette mise au point de la procédure est longue surtout en présence d’avocats. Le ministère d’avocats n’est pas obligatoire devant le tribunal de commerce. Les parties peuvent comparaître personnellement. Le principe de la procédure devant le tribunal de commerce repose sur l’oralité des débats (importance du greffier, ce qui est dit vaut autant que ce qui est écrit). C’est une procédure beaucoup plus souple à l’instar des procédures prud’hommales ou celles qui se déroulent devant le tribunal de grande instance. Enfin, les tribunaux de commerce siègent souvent à juge unique ou si les affaires sont de plus grandes importances par formations impaires (3 ou 5). des procédures spéciales devant les tribunaux de commerce : La procédure de référé : c’est une procédure qui se déroule devant le président du tribunal ou son délégataire. C’est une procédure d’urgence et une procédure qui ne demande pas de trancher le fond du débat excepté s’il n’existe pas de contestations sérieuses (ex : saisine du tribunal pour nomination d’un expert). Les procédures sur requêtes : ne sont pas contradictoires. Elles consistent dans le dépôt d’une requête présentée par une seule personne hors la présence d’un éventuel défendeur (requête pour désignation d’un commissaire aux apports). Les injonctions de payer : c’est une procédure qui débute par une simple LRAR au président de la juridiction lui demandant de rendre une ordonnance à l’encontre d’un débiteur. Cette ordonnance fixe le montant de la créance au vue des pièces fournies par le créancier. Elle est signifiée par un huissier à la demande du créancier. Le débiteur dispose alors d’un délai de un mois pour former opposition à l’ordonnance. L’affaire sera alors débattue contradictoirement devant le tribunal. 2)l’arbitrage C’est un mode juridictionnel de règlement d’un litige par un tribunal constitué d’un ou plusieurs particuliers qui tiennent leur pouvoir de juger non d’une autorité nationale ou internationale mais de la convention des parties. L’arbitrage est véritablement une justice particulière (soumise à des particuliers). Il y a en particulier deux points qu’il convient de souligner : l’arbitrage ressemble mais n’est pas une expertise : ils se ressemblenr en ce qu’il consiste l’un et l’autre à demander à un tiers d’intervenir en vue de permettre le règlement d’un litige. Il y a cependant une différence essentielle entre arbitrage et expertise en ce que l’arbitre ou les arbitres ont pour mission de trouver une solution aux litiges et leur décision qui est revêtue de l’autorité de la chose jugée s’impose aux parties et aux tribunaux d’état. L’expertise au contraire n’a jamais un caractère obligatoire. L’avis des experts ne s’impose ni aux parties, ni aux juges. l’arbitrage ressemble mais n’est pas une transaction : la transaction, c’est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître. C’est l’article 2044 du code civil qui définit la transaction. Cet article ajoute que le contrat de transaction doit être rédigé par écrit. En concluant une transaction, les parties donnent force obligatoire aux dispositions qu’elles ont prises, si elles ne s’y conforment pas, chacune des parties peut demander aux tribunaux de condamner l’autre à ce qui a été prévu. La transaction a pour particularité de reposer sur des concessions réciproques des parties. L’arbitrage ne repose pas nécessairement sur des concessions réciproques des parties. L’arbitrage comporte un certain nombre d’avantages et d’inconvénients. Il a une utilité évidente en droit international et extrêmement utile en droit national. L’inconvénient de l’arbitrage, c’est qu’il est cher (journée d’arbitrage très coûteuse). Les avantages sont que dès avant le règlement du litige, les parties choisissent les arbitres (selon leur réputation). Les parties choisissent la loi applicable, la procédure qu’elles appliqueront, la langue utilisée, elles se constituent à elles mêmes des juges et une loi sur mesure. Le principal intérêt de l’arbitrage, c’est sa discrétion (en droit des affaires, cela n’est pas négligeable). Deux façons de choisir l’arbitrage : la rédaction de clauses compromissoires et les conventions d’arbitrage. Chapitre 1 : les clauses compromissoires La clause compromissoire d’arbitrage est la convention par laquelle les parties s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement aux contrats conclus (mécanisme décrit dans code procédures civiles : articles 1442 et suivant). C’est la méthode qui prévoit de faire une clause avant tout litige. Les clauses compromissoires d’arbitrage ne sont qu’exceptionnellement admises et le code de commerce rappelle que ces clauses ne sont valables que dans quelques cas précis. Elles ne sont valables que pour résoudre les contestations qui résultent de la compétence des tribunaux de commerce. Il y en a de trois ordres : tout d’abord, les contestations relatives aux engagements entre négociants marchands et banquiers, puis les contestations entre associés pour raison d’une société de commerce et enfin les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. La clause compromissoire a pour but et pour effet d’entraîner l’incompétence de la juridiction d’état normalement compétente. L’incompétence des juridictions de commerce est indubitable si le tribunal arbitral est déjà saisi. S’il n’est pas encore saisi, l’incompétence n’est que relative, car les parties ont toutes libertés pour renoncer d’un commun accord à l’arbitrage. Lorsque le litige naît, il faut exécuter la clause compromissoire dont ils seront convenus précédemment, et là ils vont devoir composer un tribunal arbitral (décider de choisir un seul ou plusieurs arbitres, prévoir la mission des arbitres, la procédure utilisée et le délai imparti pour rendre une sentence arbitrale, toutes sortes de difficultés qu’il conviendra de régler après la survenance du litige dans la mesure où la clause n’est pas suffisamment détaillée ou explicite). Pour être utile, une clause compromissoire doit être la plus précise possible et le meilleur moyen d’y parvenir est de se référer à une chambre ou une cour arbitrale institutionnelle. Chapitre 2 : les conventions d’arbitrages : le compromis Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige déjà né, soumettent celui-ci à l’arbitrage. Le compromis peut intervenir à tout moment et même après que les juridictions d’état aient été saisies. Le code de procédures civiles a prévu dans les articles 1447 à 1550 : ce compromis prévoit une rédaction écrite par acte sous seing privé par échange de lettres ou même par jugement constatant l’accord des parties. Les parties doivent dans le compromis déterminer l’objet du litige, c'est-à-dire non seulement décrire le désaccord mais contenir l’énumération des questions dont la solution est confiée aux arbitres. Le compromis enfin doit comporter la désignation des arbitres ou prévoir le mode de désignation de ceux-ci. Chapitre 3 : la décision arbitrale La mission des arbitres ne dure que 6 mois à compter du jour où le dernier d’entre eux l’ait accepté sauf convention contraire entre les parties. L’arbitrage est donc souple quant à sa durée et quant à l’objet de sa décision. Leur compétence est limitée à l’objet du litige et il appartient aux arbitres de faire respecter les droits de la défense. Lorsque le litige est vide, le tribunal arbitral rend une sentence qui doit être exécutée spontanément. Cette sentence arbitrale n’est pas en l’état susceptible d’exécution forcée. Pour obtenir l’exécution forcée, il faudra saisir le juge de l’exécution du tribunal de grande instance pour obtenir une ordonnance d’exéquatur. Une sentence arbitrale peut faire l’objet d’une voie de recours et en particulier d’un appel, encore faut il que les parties n’y aient pas renoncées. 3)les autres modes de résolutions des conflits Chapitre 1 : la médiation C’est un processus amiable de résolution d’un conflit qui suppose l’intervention d’un tiers neutre et impartial dont le rôle est de faciliter la recherche d’une solution au conflit. Elle peut intervenir à trois stades différents : Tout d’abord, elle peut être inscrite dans un contrat en dehors de tout conflit, c’est une clause de médiation. Elle peut intervenir lors de la naissance d’un litige Elle peut intervenir lors d’un procès : le juge peut proposer aux parties une médiation. La médiation présente deux caractéristiques : elle constitue un concept autonome, c'est-à-dire qu’elle n’a pas de règles juridiques particulières qui s’appliquent à la médiation. le médiateur ne dispose d’aucun pouvoir de contraintes : les parties sont libres d’y mettre fin à tout moment. Malgré l’aspect peu contraignant de la médiation, ce processus a trouvé un succès considérable dans les pays anglo-saxons, en particulier dans les relations entre l’administration et les administrés. Le droit anglo-saxon a développé la médiation (litige entre commerçants et consommateurs : médiation très utilisée. On l’utilise aussi en matière civile et pénale. Chapitre 2 : la conciliation C’est un processus qui vise aussi à la résolution amiable d’un conflit par la recherche d’un accord. Il existe des conciliations conventionnelles et des conciliations judiciaires. La conciliation conventionnelle est un accord direct entre les parties avec l’assistance éventuelle d’experts ou d’avocats et hors la présence d’un tiers neutre et impartial. Lorsque la conciliation présente des difficultés d’élaboration, il est permis d’utiliser l’aide d’un tiers conciliateur et on revient là au système de médiation. La conciliation se termine généralement par une transaction écrite et soumise aux dispositions de l’article 2044 du code civil. Il existe aussi une conciliation judiciaire, c'est-à-dire en vertu des dispositions du code procédures civiles, l’article 21, il est reconnu à tous les juges le pouvoir de concilier les parties. Le procès se termine alors par un procès verbal de transaction. Enfin, toujours en matière judiciaire, la loi du 8/02/1995 a institué des conciliations de justice détenteurs par délégation de l’autorité du juge pour parvenir à un accord entre les parties. Nous allons certainement voir se développer à l’instar des Etats-Unis des méthodes de solutions des conflits amiables et très complexes. MODULE 3 : LES REDRESSEMENTS ET LIQUIDATIONS JUDICIAIRES Introduction Le droit du redressement et de la liquidation judiciaire a été modifié à plusieurs reprises mais résulte en son état actuel de deux textes fondamentaux : la loi du 25/01/85 modifiée par une loi du 30/12/88 et modifiée à nouveau par une loi du 10/06/94 tout récemment, une loi du 26/07/05 applicable aux procédures ouvertes à compter du 01/01/06 est venue modifier un certain nombre de dispositions relatives essentiellement à la liquidation judiciaire simplifiée et aux sanctions personnelles contre les dirigeants. Ce droit du redressement et de la liquidation a été modifié en considération de principes nouveaux relatifs à la sauvegarde de l’entreprise. La philosophie générale du droit à ce sujet a changé depuis 1985 mais surtout depuis 1994. En 1985, on a commencé à traduire sur papier le fait que celui qui échouait dans les affaires n’était pas forcément véreux (avant il était considéré comme un mauvais commerçant). On amorce l’idée selon laquelle il convient que les tribunaux de commerce interviennent le plus tôt possible auprès des entreprises qui manifestaient des signes de difficultés afin de les aider en amont d’un éventuel redressement judiciaire : de l’aspect répression, on est passé à l’aspect prévention. Le but avéré de la demande de l’état a été nettement affirmé dans les travaux parlementaires. La prévention à trois raisons d’être et trois objectifs aujourd’hui rappelés dans le code du commerce à l’article L620-1 : « sauvegarder l’entreprise, maintenir l’activité et l’emploi, apurer le passif ». C’est le contraire de l’élimination. En 1967, on appelait règlement judiciaire et liquidation des biens. En 1985, le règlement devient le redressement judiciaire, la liquidation des biens s’appelle liquidation judiciaire. La loi de 1994 a organisé ce changement. C’est la loi du 26/07/05 qui a achevée la mise en place d’un système de prévention réservée soit aux chefs d’entreprises, soit au tribunal. La loi de 2005 est intervenue parce que à l’expérience de la loi de 1985, on a constaté qu’une entreprise placée sous redressement judiciaire l’était toujours trop tard de sorte que la mise sous protection judiciaire de l’entreprise en difficulté, l’existence d’une longue période d’observation et même les avantages anti-concurrentiels dont elle pouvait bénéficier n’étaient pas suffisants à la sauver. Quatre redressements sur cinq étaient convertis en liquidation. La réforme du 26/07/05 mettant à nouveau l’accent sur la prévention a modifié la prévention détection et instauré une prévention traitement en faveur d’un débiteur qui n’est pas encore en état de cessation des paiements. Cette loi a décidé que toutes ces procédures seraient applicables non seulement aux entreprises commerciales et aux commerçants, mais encore aux sociétés civiles et agriculteurs et enfin aux activités professionnelles indépendantes c'est-à-dire les professions libérales. Prévention détection : Le président du tribunal peut de sa propre initiative convoquer un dirigeant pour entendre ses explications et peut même procéder à des investigations dans le cas où le dirigeant ne s’est pas présenté à la convocation. Dans ce but, les commissaires aux comptes doivent exercer le droit d’alerte aux fins de prévenir sous leur propre responsabilité les magistrats du tribunal de commerce d’éventuelles difficultés ou de soupçons qu’ils portent sur la comptabilité. Prévention traitement : Elle repose sur l’idée que l’entreprise éprouve des difficultés ponctuelles qu’elle ne pourra pas régler seule et dont l’absence de règlement risque d’entraîner le dépôt de bilan à terme. Cette procédure peut être mise en place à l’initiative du débiteur lui-même qui va demander au tribunal de commerce la désignation d’un mandataire AD HOC (En vue de cela) nommé pour une fonction bien précise. Le mandataire AD HOC dispose de 4 mois maximum pour tenter de négocier comme un conciliateur le montant et l’étalement du règlement des dettes. Ce pouvoir est d’autant plus grand que la loi prévoit la possibilité pour les créanciers publics d’accorder des remises de dettes pour les impôts directs et des remises sur les intérêts de retards et pénalités pour les impôts indirects. Payer au Marc le Francs : payer en proportion en fonction de ce que l’on a et de ce qui est dû. Le conciliateur mandataire a le pouvoir de concilier les parties et de faire homologuer la convention par le tribunal de commerce qui lui donne ainsi force exécutoire. Cette méthode a pour intérêt d’éviter la publication de cette décision et de lui conserver un effet discret. Dans la mesure ou il ne fait pas homologuer, le débiteur peut passer outre et demander lui-même l’homologation. Le tribunal alors examine les termes de l’accord et vérifie que cette accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires. Si le tribunal accorde par jugement le droit au débiteur de régler ses dettes sur la base de cet accord, il ordonne aussi la publication de l’accord. La loi du 26/07/05 a défini trois procédures de traitement judiciaire des difficultés des entreprises : le redressement, la liquidation et la plus importante qui est la création d’une nouvelle procédure dite procédure de sauvegarde. C’est une véritable procédure collective et qui produit l’essentiel des effets du redressement judiciaire en particulier l’arrêt ou l’interruption des poursuites des créanciers antérieurs et qui est désormais ouverte aux débiteurs non encore en état de cessation des paiements. Cette procédure de sauvegarde est très attractive car elle protège le débiteur et les cautions. Au surplus, elle écarte l’application de sanctions personnelles dès lors que l’on recourt à la sauvegarde. C’est une sorte de redressement judiciaire anticipé par un débiteur qui n’est pas encore en état de cessation des paiements. La procédure de sauvegarde a pour but et vocation de se terminer par l’élaboration d’un plan de continuation qui repose sur la mise en place de deux comités de créanciers. Le premier réunit les établissements de crédit et le second les principaux fournisseurs. Le conseil de l’union Européenne a adopté un règlement relatif aux procédures d’insolvabilité le 31/05/02 destiné à permettre de déterminer le tribunal compétent en matière de redressement et la loi applicable. Les tribunaux de commerce appliquent un principe de précaution. Ils sont passés de répression à prévention. La loi prévention détection initiative du tribunal, prévention traitement initiative du débiteur. La prévention n’est pas obligatoire. La détection est un principe nouveau, la sauvegarde est acquise par les tribunaux. Chapitre 1 : l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire Section 1 : les débiteurs soumis à procédure a)les personnes physiques Ce sont traditionnellement les commerçants qui peuvent être soumis à de telles procédures c'est-à-dire celles qui au sens de l’article L121-1 du code de commerce effectuent des actes de commerce de manière habituelle. La loi cependant examine très largement la qualité de commerçant puisque dès lors que l’on est immatriculé au registre du commerce et des sociétés ou que l’on est conjoint inscrit au RCS ou encore conjoint collaborateur on peut être assigné en redressement judiciaire ou liquidation. Il n’y a pas que les commerçants soumis à cette procédure. La loi a étendu le bénéfice des procédures collectives à d’autres catégories de personnes : les artisans en 1985, en disant que toute personne qui exerce une activité artisanale pourra être soumis même s’il n’est inscrit qu’au répertoire des métiers les agriculteurs depuis le 30/12/1988, au sens large du terme, pas seulement les agriculteurs qui dépendent du statut du fermage mais toutes les personnes qui se livrent à une activité agricole les associés et membres de personnes morales indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales (ex : les associés société en nom collectif, les membres des groupements d’intérêt économique, les dirigeants des entreprises qui seront considérés comme fautifs peuvent se voir mis en redressement ou liquidation personnelle et ceux qui sont actionnés en comblement de passif total ou partiel peuvent aussi être mis en redressement judiciaire ou en liquidation, enfin depuis la loi du 27/07/05, les professions indépendantes donc libérales peuvent être mises en redressement ou liquidation judiciaire. b)les personnes morales de droit privé Les sociétés commerciales sont les principales visées (SARL, SA, SAS, EURL, SNC, SCA, SCS, Groupement économique de droit interne ou européen, SCOOP société coopérative ouvrière) Les sociétés agricoles Les sociétés civiles (SCI, SCP, SCM, associations) Les mutuelles, les comités d’entreprise, les clubs sportifs, les syndicats Le critère du redressement ou de la liquidation judiciaire relatif à la personne morale c’est précisément l’existence réelle de la personne morale. Il existe des groupements ou sociétés qui n’ont pas la personnalité morale. Elles sont donc exclues du champ d’application de la loi. Ce sont les sociétés en participation et les sociétés créées de fait. c)les personnes physiques ou morales ayant cessé leur activité En cas de décès d’une personne physique commerçante ou autres relevant du bénéfice de la loi, un redressement judiciaire peut être prononcé dans le délai d’un an à partir du jour du décès. En cas de cessation d’activité soit d’une personne physique soit d’une personne morale, le tribunal peut être saisi toujours dans l’année à compter de la radiation du RCS. Section 2 : les causes d’ouverture de la procédure a)les causes d’ouverture du RJ : cause principale : la cessation des paiements On est en état de cessation des paiements lorsque l’actif disponible ne permet pas de payer le passif exigible (art L621-1). Concrètement, l’état de cessation des paiements ne correspond ni à une simple difficulté passagère, ni à une situation irrémédiablement compromise qui caractérise une situation complètement obérée (pleine de dettes) et sans issue. L’actif disponible au sens des tribunaux de commerce est l’actif immédiatement réalisable ou mobilisable. On exclu de l’actif disponible le prix d’acquisition d’un fond de commerce, la valeur d’un stock, ou encore le montant de travaux réalisés. Le passif exigible comprend les dettes certaines, liquides et exigibles qu’il soit civil, social, commercial ou fiscal. Il s’agit d’un passif qui sera exigible le jour du jugement de redressement judiciaire. extension de procédures La constatation de l’état de cessation des paiements n’est pas la seule cause de la mise en RJ ou LJ. Cette mise en RJ ou LJ peut résulter d’une décision d’extension d’un autre redressement judiciaire ou d’une autre liquidation concernant une autre société et que le tribunal décide d’étendre le RJ de cette première société à une deuxième. L’ouverture d’un redressement judiciaire peut être fondé sur l’extension d’une précédente procédure qui concerne une autre société dès lors que l’on soupçonne soit la confusion de patrimoine entre plusieurs entreprises, soit la fictivité d’une société. L’extension de procédure ne peut résulter que d’une assignation (convocation auprès du tribunal pour explication). Il existe également l’extension non pas à une autre société, mais aux dirigeants de la société elle-même, c'est-à-dire, l’assignation délivrée aux dirigeants sur la base de la confusion de patrimoine, si les dirigeants ont confondu la caisse de la société avec la leur. La confusion de patrimoine est une notion très précise en droit. Elle se traduit par des flux financiers anormaux, des versements sans contrepartie réelle, qui aboutissent à un désordre généralisé des comptes et un état d’imbrication inexplicable entre deux sociétés ou entre une société et ses dirigeants. autres causes Il y en a trois : inexécution des engagements financiers d’un règlement amiable inexécution d’un contrat de location gérance dans le cadre d’un plan de cession inexécution par le dirigeant d’une condamnation mettant à sa charge le passif de la personne morale b)cause d’ouverture d’une liquidation judiciaire La loi de 1985 imposait le prononcé d’une décision de RJ ouvrant une période d’observation en vue d’apprécier les chances de redressement avant de décider la liquidation judiciaire. La jurisprudence plus pragmatique avait toutefois admis le prononcé des deux décisions le même jour. Depuis 1994, la liquidation judiciaire peut être prononcée directement sans période d’observation dans deux cas : L’entreprise a cessé toute activité ou alors, et, le redressement est totalement impossible. L’inexécution d’un plan de redressement Section 3 : saisine du tribunal a)les modes de saisine Quatre modes de saisine : saisine sur déclaration du débiteur (dépôt de bilan) : Le dépôt de bilan doit remplir trois conditions : il doit être effectué dans les 15 jours de la constatation de l’état de cessation des paiements la déclaration à effectuer au greffe doit être faite par le débiteur lui-même ou par son avocat muni d’un pouvoir spécial il faut déposer au greffe une déclaration complète, c'est-à-dire accompagnée de documents datés, signés et certifiés sincères et véritables par le déclarant. Il faut ajouter l’inventaire sommaire des biens du débiteur (personne morale) et surtout, les noms et adresses des représentants du personnel qui assistent à l’audience de redressement judiciaire. saisine sur assignation par un créancier : Un créancier qui était parti à un accord amiable non exécuté, ou qui n’a pas réussi à obtenir paiement d’une créance bien qu’il ait tenté des voies d’exécution pour la recouvrer peut assigner directement son débiteur en redressement judiciaire. saisine d’office par le tribunal : La saisine d’office peut être décidée par le tribunal au cours d’une audience à laquelle un débiteur comparait sur convocation du tribunal saisine par le procureur de la république : Le procureur de la république dispose d’informations qu’il recueille dans le cadre de procédures pénales en cours ou qu’il reçoit d’un comité d’entreprise ou encore d’informations qu’il apprend à l’occasion d’une autre procédure. Il est aussi au courant de difficultés financières des entreprises soit par des PV établis par les différentes administrations (inspection du travail, douanes), soit par la consultation du registre des protêts. Il saisit directement le tribunal de commerce pour convocation. b)tribunal compétent la compétence d’attribution rationé matériaé Le tribunal de commerce est compétent si le débiteur est commerçant ou artisan qu’il s’agisse d’une personne physique ou morale. Le tribunal de grande instance est compétent pour tous les autres cas. la compétence rationé loci Le tribunal territorialement compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le siège de son entreprise ou à défaut de siège en territoire français le centre principal de ses intérêts en France. Section 4 : le jugement d’ouverture 1)prononcé et publicité Une fois que le tribunal a été saisi selon un des modes décrits dans la section précédente, une audience est prévue de comparution personnelle du débiteur et des délégués du personnel. Cette audition est obligatoire et préalable à la décision prise par le tribunal. Les juges peuvent prononcer leur décision le jour même, on appelle cela sur le siège, ils peuvent aussi différer leur décision au résultat d’une enquête préalable facultative. Ce jugement que le tribunal prononce s’appelle un jugement d’ouverture de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Le mot d’ouverture entraîne la connaissance d’un autre jugement ultérieur qui s’appellera jugement de clôture. Le jugement d’ouverture est exécutoire de plein droit : c’est un jugement qui est assorti de l’exécution provisoire même en cas d’appel. Ce jugement doit être signifié par ministère de huissier dans les 8 jours au débiteur par les soins du greffier. Ce dernier en adresse copie au mandataire de justice désigné dans le jugement, au procureur de la république, et au trésorier payeur général du département. Dans les 15 jours à compter du jugement, le greffier doit avoir mentionné son existence au RCS ou répertoire des métiers. Il doit aussi effectuer une insertion au BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales). Enfin, insertion doit être faite dans un journal d’annonces légales au lieu de siège de l’entreprise. Depuis la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, l’administrateur judiciaire doit informer le maire de la commune et le président de l’établissement public de coopération intercommunale s’il en existe de l’ouverture d’une procédure vis-à-vis d’une société ayant son siège sur le territoire de la commune. Cette formalité est exigée du liquidateur s’il s’agit d’une liquidation judiciaire. Le code de commerce ajoute que le représentant des créanciers doit avertir personnellement les créanciers titulaires d’une sûreté (garantie, hypothèques publiées au registre des hypothèques, nantissements et gages publiés au registre du commerce) ayant fait l’objet d’une publication. Il avertit aussi les crédits bailleurs, toujours dans le délai de 15 jours (art L621 et suivant du code de commerce). Il doit enfin par LRAR dans tous les cas inviter les créanciers connus du débiteur à déclarer leurs créances. 2)contenu du jugement Il y a trois grandes informations dans ce jugement : la date de la cessation des paiements : c’est une obligation légale pour le tribunal de fixer cette date. Elle est réputée intervenir à la date du jugement ou la plupart du temps fixée d’autorité à 15 jours avant la date du jugement. Cette date n’est pas une date définitive. Elle peut être reportée dans le temps mais jamais plus de 18 mois avant le jugement d’ouverture. Tous les actes passés entre la date de cessation des paiements et la date du jugement d’ouverture sont nuls. le choix de la procédure : le tribunal peut rendre un jugement de redressement judiciaire ou directement de liquidation judiciaire. S’il ouvre une procédure de redressement judiciaire, il ouvre obligatoirement une période d’observation ; la décision d’ouvrir un redressement judiciaire selon le régime normal ou simplifié. Le choix est guidé par la loi puisque le régime normal sera appliqué aux plus grandes entreprises et plus particulièrement à celles qui emploient plus de 50 salariés et d’un CA > 3.100.000 euros. Pour les autres, c’est un régime simplifié. La différence essentielle réside dans la nécessité de la nomination d’un administrateur en procédure de régime général. Dans un régime simplifié, il n’y en a en général pas, excepté si le tribunal estime que ce choix favorisera le redressement de l’entreprise. En pratique, les tribunaux le nomment aussi s’ils ont des craintes sur la capacité de gestion du dirigeant ou sur sa bonne foi. Section 5 : les organes de la procédure 1)les organes désignés par le tribunal Le tribunal désigne tout d’abord un juge commissaire. Dans le jugement d’ouverture, le tribunal désigne obligatoirement un juge commissaire. Il est important de connaître son nom. Le juge commissaire bénéficie d’attributions très importantes : il veille au déroulement de la procédure et la protection de tous les intérêts en présence, celui du débiteur, des créanciers etc. Il rend des ordonnances qui sont des jugements sur requête de l’un des intervenants de la procédure. Il intervient tout au long de cette procédure à la fois sur l’admission des créances et pour autoriser les actes les plus graves dans la période d’observation. Son rôle est encore plus important lorsqu’il n’y a pas d’administrateur. Les autres organes de la procédure sont les représentants des créanciers ou du liquidateur judiciaire. C’est le même métier. Ce sont les mandataires liquidateur qui sont nommés représentants des créanciers. Dans le redressement judiciaire, c’est le liquidateur qui est nommé représentant des créanciers, dans les liquidations, il est liquidateur. Le représentant des créanciers a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt des créanciers. Le tribunal nomme également l’administrateur judiciaire, si la loi le prévoit ou si le débiteur le demande. Il aura comme mission d’aider le débiteur à gérer, à préparer l’élaboration d’un plan de redressement éventuel et une mission de surveillance. Un avocat peut être administrateur judiciaire. On peut trouver également un expert en diagnostics d’entreprises, ou un commissaire à l’exécution du plan qui sera charger de veiller à l’exécution du plan de redressement. 2)autres organes Il existe trois autres organes : un représentant des salariés : il est chargé d’assurer ou de veiller au respect des intérêts des salariés dans les mesures qui seront prises. les contrôleurs : c’est la loi de 1985 qui a prévu l’existence d’un collège de contrôleurs sur demande des créanciers. Ce sont des créanciers eux-mêmes et leur mission est d’assister le représentant des créanciers dans ses fonctions et le juge commissaire dans sa mission de surveillance et d’administration de l’entreprise. Ils ont un rôle important. le ministère public à savoir le procureur : il est là pour surveiller. Il assiste aux audiences et a les contacts qu’il veut puisque il surveille les autres professions (administrateurs, représentant des créanciers etc). Il dispose d’un pouvoir théorique très important. Chapitre 2 : les effets du jugement Section 1 : la période d’observation La période d’observation est le temps pendant lequel l’entreprise va faire le point définitif de ses dettes et proposer avec l’aide de l’administrateur ou du juge commissaire différentes solutions pour redresser l’entreprise. La période d’observation est légalement limitée dans le temps. En régime normal, elle est de 6 mois renouvelable une fois pour 6 mois. Exceptionnellement et seulement à la demande du ministère public, la période peut être prolongée encore de 8 mois ce qui amène une totalité de période à 20 mois. En régime simplifié, la période est de 4 mois renouvelable une fois. Il n’y a pas de sanctions prévues pour dépassement dès lors que le tribunal accepte. La période d’observation peut se terminer de deux façons, soit par la présentation et l’adoption d’un plan de redressement dit plan de continuation soit par la liquidation judiciaire. Pendant toute cette période, ce sont l’administrateur s’il existe et le juge commissaire qui fixent la situation du débiteur dans de nombreux aspects de sa vie tels que sa rémunération, l’ouverture de son courrier, les droits et obligations de son conjoints quant aux biens personnels. Pendant cette période, la situation du débiteur est particulièrement surveillée et un certains nombres de mesures conservatoires sont prises comme le juge commissaire qui ordonne la position des scellés sur tout et partie des biens du débiteur, les documents comptables sont appréhendés, un inventaire obligatoire est établi tant sur les biens de l’entreprise que sur ceux du débiteur dont un double est déposé au greffe du tribunal. Enfin, l’administrateur peut effectuer un certains nombres d’actes conservatoires en vue de conserver les droits de l’entreprise contre ses débiteurs et pour protéger ses capacités de production. Le tout est pris dans le cadre d’un principe qui est celui de l’absence de désaisissement du débiteur pendant la période d’observation, c'est-à-dire la capacité qui lui est laissée de continuer à exercer des actes de gestion et de dispositions courantes (note du Cours de Droit Commerciale.E Chevanne avocate)