Quelles sont les différentes étapes dans la constitution d'une entreprise?

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Elle nécessite un acte juridique particulier appelé contrat de société qui va être formalisé dans les statuts. A. Le contrat de société 1. Les éléments caractéristiques du contrat de société : Selon l’art 1832 du code civil, un contrat de société comporte 4 éléments : mettre ensemble les associés qui font des apports à la société en vue de participer aux résultats de la société (bénéfice ou perte) et qui témoignent d’un affectio societatis. a. L’existence d’associés : La constitution d’une société nécessite la présence d’un nombre minimum d’associés (ex : un pour la SARL et 7 pour les SA). On assiste depuis une quinzaine d’années à la création de sociétés unipersonnelles qui peuvent prendre deux formes : SARL unipersonnelle (dont le texte de droit portait le nom EURL, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée) et la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU). Il n’existe pas en principe de limite maximale. Ainsi, une société est susceptible d’accueillir tout candidat associé. Il existe des exceptions : une SARL ne peut pas comprendre plus de 100 associés (ordonnance du 25 mars 2004). Les associés peuvent recevoir des dénominations variables. Ainsi, dans une SARL on parle d’associés, d’actionnaires pour les SA et pour les sociétés en commandite on parle de commanditaires et de commandités en fonction de la situation. Les associés peuvent être des personnes physiques ou morales (des sociétés peuvent constituer une société). Toute personne peut adhérer à une société, mais il existe des exceptions. Ainsi, un mineur, même par le biais de son représentant, ne peut pas faire partie d’une société de personnes où la responsabilité peut bien aller au delà de l’apport effectué. b. La mise en commun d’apports Définition de l’apport : c’est un bien (ex : somme d’argent, immeuble, fonds de commerce) dont l’associé transfère la propriété ou la jouissance à la société et en contrepartie duquel il va recevoir des parts sociales ou des actions. Chaque associé doit obligatoirement faire un apport. En effet, par cet apport, l’associé marque sa volonté de contribuer à l’activité commune et, en outre, il va doter la société de moyens d’existence et de moyens qui lui permettront d’exercer son activité. La valeur globale des apports réalisés correspond au capital social (à ne pas confondre avec actif social). Dans certains types de sociétés la loi impose la réunion d’un capital social minimale. Pour une SA cet apport de base est fixé à 37.000 € pour. Pour d’autres sociétés comme la SARL et la SNC il n’existe pas de minimum exigé. Les apports des associés peuvent être d’importance inégale et ils peuvent être de natures différentes. La loi impose uniquement que ces apports soient réels et non fictifs (ex : un brevet périmé ou tombé dans le domaine public ne vaut rien). Typologie des apports : Il existe trois types d’apports : Apport en numéraire, c’est à dire l’apport d’une somme d’argent. Il ne doit pas être confondu avec un prêt consenti à la société. Cet apport va entraîner l’attribution de parts sociales et il sera ou non restitué à la dissolution de la société ; tout dépendra du problème de l’entreprise. Par contre, un prêt peut être rémunéré ou non par des intérêts, il est appelé à être remboursé par la société lorsque le créancier l’exigera. Il faut distinguer deux états en ce qui concerne cet apport : D’une part la souscription de l’apport, c’est à dire l’engagement pris par l’associé d’apporter une somme donnée à la société ; D’autre part, la libération de l’apport qui correspond au versement effectif de la somme. Les conditions de l’apport en numéraire varient selon les sociétés. Pour certaines sociétés la libération immédiate et totale est exigée ; dans d’autres, la libération immédiate ne peut être que partielle (ex : SA où seule la moitié des sommes est exigée et 1/5eme pour la SARL). Les sommes doivent être versées par les associés lors de la signature des statuts. Cependant les sommes restent bloquées sur un compte en l’attente de l’immatriculation de la société (délivrance de relevé Kbis). Les associés peuvent ainsi obtenir restitution de leurs fonds au bout de six mois si la société n’est pas immatriculée. Apport en nature : c’est l’apport de tout bien autre qu’une somme d’argent (ex : immeuble, fonds de commerce, brevet). Tout apport en nature comporte deux variantes : > L’apport en propriété : le propriétaire transfère la propriété du bien à la société qui en devient seule propriétaire. Les parts sociales ou actions attribuées à l’apporteur en constituent le prix. > L’apport en jouissance : l’associé se contente de mettre le bien à disposition de la société qui en a simplement l’usage, l’associé en demeure le seul propriétaire. La difficulté essentielle de l’apport en nature est celle de son évaluation avec un risque majeur qui est un risque de surévaluation pour l’apporteur car cela lui permettra de bénéficier davantage de parts. Cependant, cette surévaluation va minorer la valeur réelle de l’actif de la société. C’est pour cette raison qu’on a des garanties particulières d’évaluation constituées par l’intervention du commissaire aux apports qui est choisi parmi les commissaires aux comptes. L’intervention du commissaire aux apport n’est toutefois pas imposée par la loi pour la SNC et , sous certaines conditions, pour la SARL. L’apport en industrie : il consiste à mettre au service de la société un savoir faire ou une compétence particulière. C’est une valeur qui n’est pas saisissable par les créanciers. Il ne faut pas confondre la situation de l’apporteur en industrie et celle du salarié. En effet, l’apporteur en industrie est un associé qui est lié à la société par le contrat de société et qui, en sa qualité d’associé, participe à la direction de la société. En outre, s’il est rémunéré ce sera par la distribution de dividendes. A contrario, un salarié est lié à la société par un contrat de travail, ce qui le met en subordination. L’apport en industrie n’est pas pris en compte lors de l’évaluation du capital car il n’est pas saisissable. Cet apport va donner droit à des parts de société mais le nombre de parts attribué à l’apporteur en industrie est évalué forfaitairement par la loi. En principe, il est égal au nombre de parts attribué à l’associé qui a effectué le plus faible apport en nature ou en numéraire. Cette règle peut être écartée par les statuts qui peuvent prévoir une rémunération plus importante. Les apports effectués lors de la constitution de la société seront restitués à la dissolution, à condition qu’ils ne soient pas utilisés pour faire face à d’éventuelles dettes sociales. c. La participation au résultat d’exploitation Principe : C’est une participation au profit mais c’est également une participation aux pertes. Le contrat de société est par essence un contrat aléatoire, dont les résultats dépendent du hasard. Cette participation est une participation au profit. La société est un groupement de profit, les associés se réunissent dans ce but. La société doit être très nettement distinguée de l’association qui peut éventuellement effectuer des bénéfices mais ces bénéfices doivent être intégralement investis dans l’association. Il est hors de question que les bénéfices soient distribués entre les sociétaires (membres d’une association). Les profits sont les gains réalisés par la société. Ils constituent, en cours de vie sociale, les dividendes que les associés se partagent. A la dissolution de la société cette participation se traduira par une distribution de boni de liquidation c’est à dire ce qui reste en caisse après paiement des créanciers et reprise des apports par les associés. C’est également une participation aux pertes. Les risques supportés par les associés vont être très inégaux selon le type de société. Dans les sociétés à responsabilité limitée, le seul risque auquel ils s’exposent va se matérialiser à la constitution de la société. De même, ce risque peut se traduire par d’éventuelle perte de leurs apports (s’ils ont du être utilisés pour régler les créanciers). Dans les sociétés à responsabilité illimitée telles les sociétés civiles ou sociétés en nom collectif il existe un risque très important. En effet, celui-ci demeure omniprésent pendant toute l’existence de la société. En outre, le risque est beaucoup plus important car les associés s’exposent personnellement à payer sur leur biens personnels en cas de défaillance de la société. Mesure de la participation : chaque associé doit participer au bénéfice et contribuer aux pertes ou dettes. Cependant cette participation peut être inégale. Elle est généralement fonction de l’importance des apports effectués et donc de la participation au capital social. Cette règle de répartition n’est pas impérative. Par conséquent, les statuts peuvent prévoir une règle de répartition différente. Il est toutefois interdit d’insérer des clauses dites léonines qui réservent à l’un des associés la "part du lion". Selon les textes, une clause est dite léonine lorsqu’elle préserve un associé de tout aléa ou en lui attribuant la totalité ou quasi-totalité des bénéfices. d. L’affectio societatis C’est l’élément moral du contrat de société. C’est l’intention de s’associer, c’est à dire la volonté d’agir ensemble dans un but commun qui est la réalisation et le partage du bénéfice. La présence ou l’absence de l’affectio societatis s’apprécie généralement par rapport aux comportements des associés, à leur investissement dans la vie de l’entreprise et sa gestion. Ainsi il est acquis qu’une mésentente grave entre les associés qui paralyse le fonctionnement des assemblées (si elle apparaît durable) est une cause de dissolution pour absence d’affectio societatis. 2. Conditions de validité du contrat de société Le contrat de société, comme tout contrat, nécessite 4 conditions pour être valablement formé. a. Le consentement des associés doit être réel et non pas simulé sinon on se trouve en présence d’un associé de complaisance ou d’un prête-nom. La présence d’associé de complaisance n’est pas une cause de nullité sauf si le recours en simulation conduit à rendre la société purement fictive. Le consentement des associés doit non seulement exister, mais il doit être également être éclairé et licite. Ceci porte sur la nature de la société car s’il a commis une erreur ou s’il y a été induit (dol) le contrat pourra être annulé. b. La capacité : en principe toute personne physique comme morale peut adhérer à une société mais il existe des incapacités (ex : un mineur ne peut pas adhérer à une société en nom collectif même par l’intermédiaire de son représentant). c. L’objet : il faut distinguer l’objet du contrat de l’objet de la société. L’objet du contrat de société est le but du contrat. Cet objet est toujours identique, c’est de créer une société en vue de réaliser et de partager des bénéfices. L’objet de la société est très variable. On parle également d’objet social. Il s’agit de l’activité pour l’exercice de laquelle la société est constituée. Cet objet doit être licite. De même, la délimitation de cet objet social est importante car elle délimite en principe la capacité d’action de la société. d. La cause : Il s’agit de la cause mobile, la raison pour laquelle les associés se sont associés. Ce mobile doit être licite. B. Les formalités de constitution On distingue trois phases successives. 1. La phase préalable à la signature des statuts. Elle consiste à démarcher des associés potentiels et à discuter avec eux des conditions de leur adhésion à la société (ex : quel sera le type de société institué, conditions de fonctionnement, participation aux pertes et bénéfices et les apports qu’ils sont prêts à faire). D’une manière générale, pour que la société puisse être constituée, notamment pour les SA, il faut que capital minimal soit souscrit. A ce niveau il est utile de procéder à des signatures de protocoles d’accord qui permettent d’acter les différentes étapes et éviter le désistement d’associés un peu indécis. C’est à cette phase qu’interviendra le commissaire aux apports et c’est également à cette étape qu’il faudra libérer les apports en numéraires. Si la société se constitue en faisant appel public à l’épargne, cette phase préalable va nécessiter de nombreuses opérations supplémentaires réglementées de façon rigoureuse. En effet, il faut protéger les épargnants. Cette protection passe spécifiquement par leur information. Toutes les sociétés ne peuvent pas se constituer en faisant appel public à l’épargne. Concernant les sociétés commerciales, seules les SA et les sociétés en commandite peuvent le faire. Il existe une condition supplémentaire : le capital social doit être d’au moins 225.000€. 2. La phase de la rédaction et la signature des statuts. Les statuts doivent être rédigés par écrits. S’il existe des apports d’immeubles, un acte notarié sera nécessaire. S’il n’existe pas d’immeuble, on a le choix entre rédiger les actes sous seing privé ou par acte authentique. En pratique, il existe des formulaires types de société avec des trous à remplir. Le contenu des statuts : il comporte des mentions obligatoires pour toute société. Il s’agit de l’indication de la forme de la société, l’objet social, la dénomination social, le siège social, montant du capital social et durée de la société (la durée maximale d’une société est de 99 ans renouvelables indéfiniment). Il existe également des mentions imposées par la loi, variables selon le type de société. De même, il existe des mentions facultatives qui sont diverses en fonction de la volonté des associés. On peut y trouver des clauses statutaires limitatives de pouvoirs qui concernent les pouvoirs des dirigeants et qui viennent encadrer les pouvoirs légaux qui lui sont attribués. Toute clause spécifique et facultative est envisageable à condition qu’elle n’aboutit pas à écarter une règle légale impérative. Lorsque la société est constituée en faisant appel public à l’épargne, l’adoption des statuts se fait lors d’une assemblée générale constitutive réunissant l’ensemble des associés. 3. La phase de formalité postérieure à la signature des statuts : La société est constituée dès la signature des statuts mais elle n’existe pas en tant que telle. Il existe des formalités postérieures. Il faut enregistrer les statuts auprès de l’administration fiscale. Cette formalité est provisoirement gratuite car les droits d’apports devront être versés dans les trois mois de cet enregistrement. Il faut procéder à l’insertion d’un avis de la constitution dans un journal d’annonces légales paraissant dans la localité du siège légal de la société (Ex : Libération, le Parisien, le Monde). En effet, cet avis de constitution doit comporter un certain nombre de mentions. Il faut procéder (sans délai) au dépôt d’un dossier auprès d’un centre de formalités des entreprises (crée par un décret du 18 mars 1981) en vue de sa transmission au greffe du tribunal de commerce pour l’immatriculation de la société au RCS (registre du commerce et des sociétés). Le greffier va procéder à l’immatriculation qui marque la naissance de la société. C’est à partir de ce moment que la société existe en tant que personne dotée d’une existence autonome. Le greffier délivre un certificat Kbis qui est l’équivalent de la carte d’identité pour les personnes physiques. Un avis doit être publié au bulletin national des annonces civiles et commerciales (BODACC). En cas d’apport de fonds de commerce, d’immeubles, des formalités particulières de publicité devront être effectuées. Il faut noter que toutes les formalités de publicité n’ont qu’une force probante de présomption simple c’est à dire que la preuve contraire peut être rapportée. C. La sanction des règles de constitution En cas d’irrégularité dans la constitution de la société, la sanction encourue est la nullité. 1. L’action en nullité L’annulation d’une société est une mesure grave notamment pour la sécurité des tiers et plus généralement pour la sécurité du monde des affaires. C’est la raison pour laquelle l’action en nullité fait l’objet d’une réglementation très particulière et restrictive. Ainsi, la nullité de la société doit demeurer exceptionnelle. Les causes de nullité sont très réduites. Toutes les irrégularités de constitution ne sont pas causes d’annulation de la société, seules les irrégularités mentionnées par la loi peuvent entraîner la nullité : ex défaut d’apports, absence d’affectio societatis ou encore illicéité de l’objet social. L’exercice de l’action est limité par la loi. Le délai de prescription est très bref ; il est de trois ans à partir du jour où le vice a été constitué (non le jour où on l’a découvert). De même, la société peut régulariser toutes les irrégularités sauf l’illicéité de l’objet de la société. 2. Les effets de la nullité La nullité n’a pas d’effet rétroactif. Par conséquent, les conventions passées par la société avant son annulation sont maintenues ; elles doivent être exécutées. Toutefois, la société annulées disparaissant pour l’avenir, elle doit être liquidée selon les règles propres à la liquidation.